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销售冒用他人注册证等信息的医用外科口罩,如何定性处罚

原标题:销售冒用他人注册证等信息的医用外科口罩,如何定性处罚

案情

近日,某地市场监督管理局接到举报,称辖区内某药店销售的“飘安牌”医用外科口罩系假冒他人厂名厂址、许可证编号和医疗器械注册证生产的产品。接到举报后,该市场监管局立即组织执法人员对被举报药店进行检查,发现该药店(已取得医疗器械经营的相关资质)正在销售相关产品,但其在售产品外包装颜色和标识与“正品”有细微区别,执法人员当场依法实施扣押。

分歧

本案中,药店存在两个违法行为,一是未查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件,未建立进货查验记录制度,违反了《医疗器械监督管理条例》(以下简称《条例》)第三十二条第一款规定,应依据《条例》第六十八条第(二)项规定予以处罚。对此执法人员均无异议,在此不作讨论。二是该药店销售冒用他人厂名厂址、许可证编号和医疗器械注册证生产的产品,关于对此违法行为应该如何定性处罚,执法人员持有四种不同处理意见。

第一种意见

该药店的行为属于经营未依法注册、无合格证明文件的医疗器械,违反了《条例》第四十条规定,应依据《条例》第六十六条第三项规定进行定性处罚:由县级以上人民政府药品监管部门责令改正,没收违法经营的医疗器械;违法经营的医疗器械货值金额不足1万元的,并处2万元以上5万元以下罚款;货值金额1万元以上的,并处货值金额5倍以上10倍以下罚款;情节严重的,责令停业,直至由原发证部门吊销医疗器械经营许可证。

第二种意见

第二种意见认为,该药店的行为属于销售侵犯注册商标专用权的商品,违反了《商标法》第五十七条第(三)项规定,应依据《商标法》第六十条第二款规定予以处罚:工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品,违法经营额5万元以上的,可以处违法经营额5倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的,可以处25万元以下的罚款。

第三种意见

第三种意见认为,该药店的行为属于销售冒用他人厂名厂址的产品,违反了《产品质量法》第三十七条规定,应依据《产品质量法》第五十三条和第五十五条规定予以处罚。

第四种意见

第四种意见认为,该药店的行为构成“法条竞合”,即实施了一个销售冒用他人厂名厂址、许可证编号和医疗器械注册证生产的产品的行为,但同时触犯了《条例》《商标法》《产品质量法》《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》的不同条款,应根据“法条竞和”适用原则,从一重处罚。

评析

笔者同意第四种意见,理由如下:

第一

对该药店从一重处罚符合“一事不再罚”和“过罚相当”的原则。《行政处罚法》第二十四条规定,“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”,即“一事不再罚”原则。这从禁止重复罚款的角度对一行为违反数法条如何处罚作了明确规定。该法第四条规定,“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”,即“过罚相当”原则。这要求行政机关在实施行政处罚时,罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应,避免畸轻畸重。

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本案中,药店的违法行为属于“一个违法主体实施的一个违法行为”,根据“一事不再罚”原则,行政机关除责令其立即改正违法行为外,不得给予两次以上罚款的行政处罚。同时,根据“过罚相当”原则,结合本案案情,对该药店从一重处罚比较合理。

第二

对该药店从一重处罚符合“法条竞合”的通用处理原则。“法条竞合”是指,由于各种行政法律法规规章交错的规定,一个违法行为同时触犯了同一法律规范的两个以上条款或两个以上法律规范,数个法条之间在调整对象上存在包含或交叉关系,因而只能适用其中一个法律规范条文而排斥其他法律规范条文适用的情形。行政机关可以依据不同的法律条款,从一重处罚。

适用法条竞合,通常以上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法、重法优于轻法等为原则。其中,特别法优于普通法,可以是同一法阶位置或不同法阶位置的法律冲突。就本案而言,《产品质量法》是全国人大常委会通过的,而《条例》和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》均是国务院令,虽位阶不同,但涉及医疗器械产品的处罚,《条例》相对于《产品质量法》《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》属于特别法,应优先适用。

那么,《条例》和《商标法》应如何选择适用?

《条例》第六十六条第三项规定:经营、使用无合格证明文件、过期、失效、淘汰的医疗器械,或者使用未依法注册的医疗器械的,由县级以上人民政府药品监督管理部门责令改正,没收违法生产、经营或者使用的医疗器械;违法生产、经营或者使用的医疗器械货值金额不足1万元的,并处2万元以上5万元以下罚款;货值金额1万元以上的,并处货值金额5倍以上10倍以下罚款;情节严重的,责令停产停业,直至由原发证部门吊销医疗器械注册证、医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证。《商标法》第六十条第二款规定:工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额5万元以上的,可以处违法经营额5倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的,可以处25万元以下的罚款。本案货值金额为20000元,无情节严重情形,按照《条例》相关规定,最高可罚20万元;按照《商标法》最高则可罚25万元以下金额。根据“重法优于轻法”适用原则,本案应按照《商标法》对药店进行处罚。

文 |北京市食品药品监督管理局铁路车站地区分局代丽

来源 | 中国医药报

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